分类目录归档：以案说法

北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害案 　　北京市第一中级人民法院刑事判决书 　　公诉机关：北京市海淀区人民检察院。 　　附带民事诉讼原告人：李全有，男，45岁，北京市人，住北京市海淀区。 　　附带民事诉讼原告人：张德华，女，45岁，北京市人，住北京市海淀区。 　　被告人：吴金艳，女，21岁，内蒙古自治区左阿鲁科尔沁旗人，北京市海淀区阳台山庄饭店服务员，2003年10月15日被逮捕。 　　北京市海淀区人民检察院以被告人吴金艳犯故意伤害罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人李全有、张德华同时提起附带民事诉讼。 　　起诉书指控：2003年9月10日凌晨3时许，被害人李光辉(男，19岁)与孙金刚(男，22岁)、张金强(男，21岁)到北京市海淀区阳台山庄饭店(以下简称饭店)的女工宿舍外，叫服务员尹小红(女，24岁)出来解决个人之间的纠纷，见尹小红不予理睬，孙金刚等人即强行进入宿舍内。孙金刚与尹小红发生争执，殴打尹小红。同宿舍居住的被告人吴金艳上前劝阻，孙金刚又与吴金艳相互撕扯。在撕扯过程中，孙金刚将吴金艳的上衣钮扣拽掉，吴金艳持水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉见此状况，用一铁挂锁欲击打吴金艳，吴金艳又持水果刀扎伤李光辉的左胸部，致其左胸部2．7厘米刺创口，因急性失血性休克而死亡。当日，吴金艳被公安机关抓获，作案工具亦起获。吴金艳无视国法，因琐事故意伤害公民身体健康，且致人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪，应依法判处。 　　附带民事诉讼原告人李全有、张德华请求判令被告人吴金艳赔偿李光辉的死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等共计181080元，并向法庭提交了丧葬费收据、赡养费计算依据等材料。 　　被告人吴金艳辩称：孙金刚殴打、欺辱并要强奸尹小红，我过去劝阻，孙金刚即又殴打、欺辱我，将我的上衣撕开，上身裸露，使我感到很屈辱。我认为孙金刚要强奸我，为了防卫才拿起刀子。这时，李光辉用铁挂锁来砸我，我才冲李光辉扎了一刀。如果孙金刚和李光辉不对我和尹小红行凶，我不会用刀扎他们。李光辉是咎由自取，应自己承担损失。吴金艳的辩护人认为，根据刑法第二十条第三款的规定，吴金艳的行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成犯罪，也不应承担民事赔偿责任。 　　针对被告人的辩解和辩护人的意见，公诉人答辩如下：被害人李光辉虽然是与孙金刚一同进入女工宿舍，但没有对尹小红、吴金艳实施任何伤害行为。李光辉拿锁欲击打吴金艳，是为了制止孙金刚与吴金艳之间的争斗。吴金艳虽然受到孙金刚的攻击，但当时她有多种求助的选择。况且李光辉等人的行为没有达到严重危及吴金艳等人人身安全的程度，没有危害后果产生。故吴金艳持刀扎伤李光辉，不属于正当防卫。考虑到被害人一方的行为也属于不法行为，存在较大过错，吴金艳的认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人李全有、张德华则要求严惩吴金艳。 　　北京市海淀区人民法院经审理查明： 　　北京市海淀区北安河村农民孙金刚、李光辉曾是饭店职工。孙金刚于2003年8月离开饭店，李光辉于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚20时许，李光辉、张金强(同系海淀区北安河村农民)将孙金刚叫到张金强家，称尹小红向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，以致李光辉被饭店开除；并说孙金刚追着与尹小红交朋友，尹小红非但不同意，还骂孙金刚傻。孙金刚听后很气恼，于是通过电话威胁尹小红，扬言要在尹小红身上留记号。三人当即密谋强行将尹小红带到山下旅馆关押两天。当晚23时许，三人酒后上山来到饭店敲大门，遇客人阻拦未入，便在饭店外伺机等候。次日凌晨2时许，孙金刚见饭店中无客人，尹小红等服务员已经睡觉，便踹开女工宿舍小院的木门而入，并敲打女工宿舍的房门叫尹小红出屋，遭尹小红拒绝。凌晨3时许，孙金刚、李光辉、张金强三人再次来到女工宿舍外，继续要求尹小红开门，又被尹小红拒绝后，遂强行破门而入。孙金刚直接走到尹小红床头，李光辉站在同宿舍居住的被告人吴金艳床边，张金强站在宿舍门口。孙金刚进屋后，掀开尹小红的被子，欲强行带尹小红下山，遭拒绝后，便殴打尹小红并撕扯尹小红的睡衣，致尹小红胸部裸露。吴金艳见状，下床劝阻。孙金刚转身殴打吴金艳，一把扯开吴金艳的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴金艳。吴金艳顺手从床头柜上摸起一把刃长14．5厘米、宽2厘米的水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉从桌上拿起一把长11厘米、宽6．5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴金艳，吴金艳即持刀刺向李光辉，李光辉当即倒地。吴金艳见李光辉倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴金艳抓获归案。经鉴定，李光辉左胸部有2．7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。 　　上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实： 　　1．证人孙金刚的证言，主要内容是：2003年9月9日晚上20时许，他被叫到张金强家，听张金强和李光辉讲“阳台饭店服务员尹小红说你傻，你经常给她买东西，尹小红也不领情”等后特别生气，便打电话质问尹小红。当晚，三人酒后商量强行将尹小红带到山下旅馆关押两天，他要在尹小红身上留下记号。23时30分许，三人来到饭店，因有客人而未敢入内。后见尹小红等回宿舍睡觉，便陆续三次敲宿舍院的小木门叫尹小红，但没人开门。他便踹开小木门，三人又二次敲女工宿舍的房门，叫尹小红出来。遭拒绝后，约凌晨3时许再次来到尹小红等人的宿舍前，从宿舍房门右侧的坏玻璃处伸手将插销拉开后进入宿舍。他直接走到尹小红床铺前，掀开尹小红盖的被子，与尹小红相互厮打。吴金艳见他殴打尹小红，便起身到尹小红床前拦阻，并与他相互揪扯，他好像把吴金艳的衣服拉破了，后见吴金艳拿出一把水果刀，便边退边抬腿拦着退到床尾处。李光辉正好站在床尾，就帮他拦住吴金艳。他后退时，看见李光辉靠着床尾柜子处捂着胸口倒下了。他没有看见吴金艳扎李光辉，也不知道自己是怎么受的伤。 　　2．证人张金强的证言，主要内容是：他和李光辉、孙金刚曾在饭店吃饭、洗桑拿、拿烟没给钱，饭店因此把李光辉开除了。李光辉后来知道是尹小红告诉经理的，就把这事告诉了孙金刚；又因孙金刚追求尹小红但被尹小红拒绝等事情，孙金刚比较生气。9月9日晚，三人准备去阳台饭店把尹小红带下来两天，他认为孙金刚可能要与尹小红发生性关系。23时许，三人酒后一同上了饭店。次日凌晨2时许，孙金刚踹开饭店门后，三人敲了尹小红等人的宿舍门两次，均遭拒绝。孙金刚便从窗户外伸手打开宿舍门，三人进入宿舍。孙金刚让尹小红下山遭拒绝后，打了尹小红两个耳光。他听见宿舍内有瓶子倒地的声音，进屋看见吴金艳手里拿一把水果刀，李光辉站在门口还用瓶子往里扔，没扔 多远就倒地了。李光辉倒地后他进屋时，听吴金艳说了句“你欺负我，我就拿刀捅你。”他没看见吴金艳怎么拿刀扎的孙金刚和李光辉。该宿舍院里是三层楼，有一个男厨师住在三层，二层是客房没人住，一层只有这间女工宿舍，周围没人，不会有人听见女工宿舍里的打骂声。 　　3．证人尹小红的证言，主要内容是：2003年9月9日晚上8时左右，孙金刚通过电话质问她为什么说他的坏话，并让她下山。她拒绝后，孙金刚说“你别逼我，你不下山，我就带几个人上山，平了你们阳台山庄”等等。次日凌晨1点半左右，她听见院子木门被人推倒的声响，后孙金刚等人先后两次敲宿舍房门让开门，被她拒绝。孙金刚、李光辉和另一个陌生男子就强行打开房门进入宿舍。孙金刚掀开她被子，拽着睡衣往下拖，将她左肩上的睡衣吊带连同里面胸罩带的挂钩拽开了，并挥手打了她一耳光。这时吴金艳从床上下来，从后面拉住孙金刚进行劝阻。孙金刚回手打了吴金艳上身一拳，然后也抓住吴金艳的睡衣前襟一拽，把吴金艳的胸部全暴露出来。她趁此机会赶紧整理自己的睡衣，再抬头时，见吴金艳手里握着水果刀冲着孙金刚乱划。孙金刚闪了一下身，左臂上的衣袖被刀划破一道口子，他就往宿舍门口跑。这时李光辉手里握着一把大的铁挂锁，冲吴金艳砸了过来。李光辉冲吴金艳砸过大铁锁后，扭身想出宿舍门，但没出去，就倒在地上了，看见他身子下面渗出了血。 　4．证人石双荣的证言，主要内容是：她与尹小红、吴金艳同为饭店服务员并在同一宿舍居住。2003年9月10日凌晨2点，孙金刚敲宿舍门叫尹小红开门，被尹小红拒绝。大约凌晨4点钟，孙金刚、李光辉和张金强从宿舍窗户外伸手将门打开后，进了宿舍。孙金刚直接到尹小红床边，说了两句就打了起来。吴金艳起来帮尹小红打孙金刚。这时李光辉从桌子上拿了一把大锁，往尹小红睡的床那个方向砸去。李光辉刚把锁扔出去，就倒在吴金艳面前的地上。吴金艳的睡衣被撕坏，前面的扣子全掉了，拿着一把刀站在宿舍中间发愣。 　　5．证人仝昕的证言，主要内容是：2003年9月9日晚上，他与几个朋友在饭店吃饭。次日凌晨2时许，见有三名男子敲宾馆的门，要找一名女服务员。因天太晚了，他没有让这三名男子进饭店。凌晨4时许，有两名男子敲他的房间门，其中一名男子胳膊受伤，让他帮忙送另一名男子去医院。他便跟着他们到了女服务员宿舍，发现一名男子趴在门里，头冲外，地上有一大滩血，鼻息和脉搏已经没有了。他便与朋友一起将该男子送到医院并报警。 　　6．证人张建勋的证言，主要内容是：他是66489部队卫生队的医生。卫生队地处偏僻，周围没有医院，老百姓有急病经常到卫生队就医。2003年9月10日凌晨4时25分，李光辉被送到卫生队时，心跳和脉搏已消失，双瞳散大，左侧胸部有刺伤，符合临床死亡特征。 　　7．尸体检验报告，主要内容是：李光辉系被他人用锐器(单刃片刀)刺破心脏致急性失血性休克死亡，现场提取的黑把水果刀可以致上述损伤。 　　8．现场勘查笔录，主要内容是：现场是饭店的服务员宿舍。该宿舍房门单扇朝北内开，门北侧地面上有点状血迹，门南侧室内地面上有片状及点状血迹，室内东墙下摆放有单人床，南墙下摆放有木柜，西墙下摆放有单人床，北墙下摆放有木柜。 　　9．公安机关报警记录，主要内容是：报警人仝昕于2003年9月10日凌晨4时11分拨打“110”报警。 　　10．诊断证明，主要内容是：孙金刚左上臂和左肘有锐器伤。 　　11．物证长11厘米、宽6．5厘米、重550克的铁挂锁一把，刃长14．5厘米、宽2厘米的水果刀一把。 　　12．公安机关叙述抓获经过的书面材料一份，主要内容是：吴金艳于2003年9月10日凌晨4时30分被公安机关抓获归案。 　　经质证，被告人吴金艳对以上证据没有异议。吴金艳的辩护人认为，孙金刚、张金强作为本案的两个主要证人，证言中都没有提到李光辉怎样用大铁锁砸吴金艳，以及吴金艳是如何刺中李光辉的这一本案关键事实，却有三人如何密谋到女工宿舍实施不法行为的陈述。对这一有利于被告人的证词，公诉人在宣读证人证言时予以省略是不正确的，应当补充宣读。经辩护人提议，公诉人对证人孙金刚、张金强的证词中关于事前密谋部分的证词，进行了补充示证。 　　北京市海淀区人民法院认为： 　　孙金刚、张金强是本案的两个主要证人。二人证言中虽然没有涉及李光辉如何拿铁锁砸被告人吴金艳，以及吴金艳如何刺中李光辉的情节，但这一情节在吴金艳的供述以及证人尹小红、石双荣的证言中均得到证实。张金强的证言中，提到李光辉站在门口用瓶子向屋里扔。纵观吴金艳的供述和尹小红、石双荣、张金强的证言，结合现场勘察情况，可以认定：张金强所认为的瓶子，即是李光辉从宿舍内桌子上拿起并准备砸向吴金艳的铁锁。另外，关于孙金刚、张金强和李光辉在上山前的密谋经过，公诉人最初虽未宣读，但在辩护人的提议下已经补充示证，故对这一情节也应认定。 　　涉案女工宿舍，是单位向女服务员提供的休息和处理个人隐私事务的住所。未经许可闯入女工宿舍，严重侵犯住宿人的合法权利。本案中，孙金刚、李光辉、张金强事前曾预谋将尹小红带到山下关押二天，要在尹小红身上留下记号；继而三人上山要求进入女工宿舍，在遭到拒绝后就破门而入图谋不轨。 　　刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 　　孙金刚等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴金艳持顺手摸到的一把水果刀指向孙金刚，将孙金刚的左上臂划伤并逼退孙金刚。此时，防卫者是受到侵害的吴金艳，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙金刚，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。 　　当孙金刚被被告人吴金艳持刀逼退后，李光辉又举起长11厘米、宽6．5厘米、重550克的铁锁欲砸吴金艳。对李光辉的行为，不应解释为是为了制止孙金刚与吴金艳之间的争斗。在进入女工宿舍后，李光辉虽然未对尹小红、吴金艳实施揪扯、殴打，但李光辉是遵照事前的密谋，与孙金刚一起于夜深人静之时闯入女工宿舍的。李光辉既不是一名旁观者，更不是一名劝架人，而是参与不法侵害的共同侵害人。李光辉举起铁锁欲砸吴金艳，是对吴金艳的继续加害。吴金艳在面临李光辉的继续加害威胁时，持刀刺向李光辉，其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。无论从防卫人、

 博主按：博客文章被删，博客被关闭，在一个民主与法制的国家是十分不正常的事，但它还是在我们面前不断地发生着，却很少有人敢于拿起法律的武器来捍卫自已的民主权力。今天，我们在胡星斗之后，又看到一位勇士，他的诉讼代表着许多网民的心意，也推动着国家法制的进步。我们不仅要关注他，还应当支持他，这是每一个希望我们国家民主与法制进步的中国人应尽的义务。 因不满博客被关闭,2009年6月7日,黄志佳向北京市海淀区人民法院邮寄起诉书,将新浪网告上法庭,以下是起诉书。   民 事 诉 状   一、当事人的基本情况 原告黄志佳，男，生于1972年3月17日，土家族，湖北省建始县人，建始县人民法院法官，户口所在地：建始县景阳镇马鞍山村七组，现住(送达地址)：湖北省建始县官店镇官店口人民法庭，邮政编码445311,电话号码15971728398,qq号745250869，邮箱745250869@qq.com 或者745250869@163.com 被告新浪网技术（中国）有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦。 被告北京新浪互联信息服务有限公司，住北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦。 二、诉讼请求 1、要求被告立即停止侵犯原告著作权的行为，立即恢复原告的博客，将原告已经发表的博文等作品重新显示在原告本人的博客上；如果被告删除原告博文、关闭原告博客有理，则要求被告立即归还原告发表在新浪网博客中的所有文章； 2、要求被告就其删除原告博文、关闭原告博客、侵犯原告著作权的违法行为在新浪网首页显著位置刊登文章向原告赔礼道歉； 3、要求被告赔偿原告损失10000元； 三、事实和理由 原告于2008年在被告经营的新浪网上注册了博客，登录名：黄志佳法官，密码前三位数字：556。之后，原告在自己的这块小天地里发表了《<中华人民共和国宪法>条文精选》、《状告中共中央党校、司法部、教育部》等大量文章。当然，世界上没有免费的午餐，新浪网为博主提供写作与发表平台，因博主所特有的人气而带来的包括广告点击收入在内的经济利益是相当巨大的，新浪网已经从包括原告在内的它的每个博主受益。原告注册后，新浪网经常无理删除原告的博文。2009年5月，当原告登录博客时，突然，映入眼帘的网页(网址http://blog.sina.com.cn/myblog/htmlsource/blog_notopen.php?uid=1504388291&x)显示：“此博客已被关闭！如有疑问请拨打客服电话：95105670”。原告疑惑不解，遂数十次拨打电话至01095105670询问博客被关闭的原因。6月1日，新浪网在给原告的745250869@163.com邮箱发送的邮件中，承认了非法删除原告博文、关闭原告博客的事实。在随后的电话交谈中，新浪网的客服人员对给原告发送的邮件予以确认。 网站要么不让人发表作品，让人发表了，就不应该随意删除作品、关闭博客。作为受益者的网站，根据权利与义务对等的原则，没有正当理由，更不应该擅自删除作品、关闭博客，否则，不仅构成违约，而且构成对网络作品著作权的侵害。 新浪网违约。新浪网在没有合法的合同依据和事实根据的条件下，不按照法定程序删除原告的作品、关闭原告的博客，构成违约。 1、新浪网删除作品、关闭博客没有合同依据。 2、即使新浪网单方面制定的格式合同中有允许新浪网不征求博主意见擅自删除作品、关闭博客的条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条，这样的条款依法也应认定为无效； 3、即使新浪网有合法的合同依据允许其在一定的条件下删除作品、关闭博客，也没有证据证明原告的作品符合了这一定的条件而应该被删除、原告的博客符合了这一定的条件而应该被关闭； 4、即使有证据证明原告的作品符合了这一定的条件而应该被删除、原告的博客符合了这一定的条件而应该被关闭,根据《中华人民共和国合同法》第九十六条,新浪网在删除、关闭前也应该通知原告。 新浪网侵权。违约与否，新浪网均构成侵权。 1、新浪网违约删除博文、关闭博客必然侵犯原告的网络作品著作权，此乃常识，无需赘述。 2、即使新浪网没有违约，但单方面删除博文、关闭博客，也构成侵权。依照《中华人民共和国合同法》，即使终止合同以后，当事人的权利义务关系也应该恢复原状，你新浪网最起码也要把已经发表的作品退还给博主啊。这就好象你给别人借了一间房子放物资，后来，你不借房子了，难道除了收回房子外你还有权利没收别人的物资吗？房子是你的，物资是别人的，不借房子可以，要把物资让别人取走，这才是道理。靠我们用户养活的新浪网的大款们，你们不想看到博主的作品，更不愿意保护博主的作品，但删除作品、关闭博客前起码应该提前通知博主，让博主有机会自己采取措施保全自己的作品啊！须知，这样的作品，你们视之如草芥，可负出了辛劳和汗水的博主却是相当爱惜的。就说我发表的博文吧，每一篇，从字的颜色、字体、字号到内容，从谋篇布局到整体设计，无不是经过精雕细琢，作出适合自己独特爱好的具有美感的特殊安排，这样的的作品是独一无二、不可替代的，是弥足珍贵的，已经成了我生命的一部分。按照《中华人民共和国著作权法》，侵犯作品的完整权都应该承担责任，新浪网把我的博文一删除，把我的博客一关闭，整篇整篇的文章不见了，整个作品都没有了踪影，我在哪里还看得到这样好的文章呢？新浪网还不应该承担责任吗？ 作为享誉全球的互联网品牌，“中国第一门户网站”新浪网更应该遵守法制、诚实守信，在自己受益的同时切实保护广大网民的正当权益。新浪网不经原告同意违反法定程序擅自删除原告的博文、关闭原告的博客，使原告不能行使网络作品的著作权，人格受到侮辱，心灵受到创伤，不应该承担责任吗？ 在网络上发言是作为国家主人翁的当今公民弘扬正气、针贬时弊的重要渠道，新浪网这样的霸道行为得不到及时制止、纠正，必定会使《宪法》规定的公民的言论自由受到限制，使广大公民有话不敢说，有屁不敢放，禁若寒蝉。堵塞言路，对抗民主，疏远党群关系，破坏社会和谐，莫此为甚。“榜样的力量是无穷的”，特大型网站新浪网带头违法，必然产生极大的负面效应，许多网站群起而效之，以致于近来，删除博文、关闭博客成风，几乎到了肆无忌惮的地步。在伟大光荣正确的中国共产党领导的人民当家作主的社会主义新中国，“防民之口，甚于防川”。是可忍，孰不可忍！因此诉至法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求，判令新浪网这一以“服务大中华地区与海外华人为己任”的、在“中国大陆及全球华人社群中最受推崇的”、“中国最受尊敬的企业”的经营者承担法律责任。此致 北 京市海淀区人民法院   具状人   黄志佳   二00九年六月七日

      安徽皖源公司向F市中级法院起诉湖南湘麓公司，称其欠款三百万元，同时申请财产保全并提供了皖源担保公司的担保。F市中级法院依法冻结了湘麓公司的银行存款。湘麓公司为了达到让F市中院解除其银行被冻结存款的目的，提供了湖南益信担保公司的担保。益信担保公司在写给F市中院的担保函中称，自己愿意在湘麓公司败诉时承担对皖源公司债务的连带清偿责任。F市中级人民法院拟解除对湘麓公司银行存款的查封。     对此，皖源公司提出了异议，认为自己向人民法院提出财产保全的目的是依据《民事诉讼法》第九十二条的规定，“避免出现使本案判决不能执行或难以执行的情况”。而益信担保公司的担保函，一没提供担保帐户，二没提供担保资金资信证明，显然不能避免“本案判决不能执行或难以执行的情况，”如果人民法院以益信担保公司的一纸担保书就解除对湘麓公司银行存款的冻结，一旦法院判决皖源公司胜诉，皖源公司如何查询益信担保公司的帐号，谁又能保证益信担保公司帐户上有可供执行的资金？如此，申请人申请财产保全又有何意义？     F市中级法院对此也有两种意见，一种意见认为，原、被告的诉讼地位是平等的，原告申请财产保全可以担保公司的担保函提供担保，那么就应当允许被告同样用担保公司的担保函提供担保，并且《民事诉讼法》第九十五条也明确规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全，”该法并没有规定被申请人必须提供何种担保。     另一种意见认为：原告申请财产保全的担保，与被申请人提供的担保有着本质的区别。首先，为原告申请财产保全提供担保的风险远远小于为被申请人提供担保的风险。原告申请财产保全一般是查封被申请人的不动产或银行存款，一旦申请人败诉，申请人及担保人所面临的损失赔偿数额并不大，最多也就是银行利息损失。即使可能有极个别的恶意诉讼存在，人民法院也可以在诉讼过程中根据对财产保全标的物可能损失的情况判断，责令申请人提供更为充分地担保。而为被申请人提供担保的风险就大多了，一旦被申请人败诉，其担保人面临的可能就是偿付申请人全部诉讼请求的标的额。对于本案而言，就是三百万加上相应的银行利息（而如若申请人败诉，对于被申请人而言，如果没有充分证据，其因银行存款被冻结造成的间接损失的赔偿请求是很难得到支持的）。其次，担保的性质不一样，为原告申请财产保全提供的担保，称之为财产保全担保。这种担保从法律规定上看，申请人可以提供，也可以不提供。只有人民法院认为必须提供的才可以责令申请人提供。当然，现在许多地方人民法院为了避免自己工作的被动，几乎全部要求财产保全的申请人提供担保，这种做法实际上是不符合立法精神的。其实，《民事诉讼法》第九十二条还规定：“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。而对于被申请人要求解除财产保全的则必须提供担保。只是因为《民事诉讼法》没有明确被申请人应当提供什么形式的担保，才使一部分人在理解《民事诉讼法》第九十五条时陷入误区，认为只要被申请人提供了担保，就应当解除财产保全。这种片面追求诉讼双方的“平等”的结果，是全面地破坏了《民事诉讼法》的立法原意。     笔者同意第二种意见，并认为被申请人提供担保必须符合下列条件：     一、被申请人提供的担保必须“数额相应并有可供执行的财产”。     《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定：“……被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作保的，人民法院应当及时解除财产保全”。这就是说，被申请人提供的担保财产如无法执行，即使“价值”相当，也不能解除财产保全。在上述案件中，益信担保公司仅以一份担保函作保，并没有提供“相应数额并可供执行的财产”。因此，其提供的担保是没有什么保证价值的。     《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条规定：“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交法院或依法到有关机关办理登记手续。”具体到本案中，如果益信担保公司要为湘麓公司提供担保，就应当向人民法院提供担保帐户，并由其开户银行向人民法院出具可供担保的资金证明。     二、解除财产保全，应征得申请人的同意。     《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定；……（五）被执行人提供担保且申请人同意解除查封、扣押、冻结的”，这说明解除财产保全的前提条件就是必须征得申请人同意，除非申请人未按人民法院的责令提供担保。     在这里，还有两种误解。一是申请人申请财产保全的担保必须是在申请人申请财产保全时同时提供。事实上，依据《民事诉讼法》第九十二条的规定，财产保全的申请人在申请财产保全时是可以不提供担保的，而只有在人民法院认为有必要，责令申请人提供的，申请人才提供。而在申请人申请财产保全之后，人民法院在案件审理过程中，发现申请人的申请有误或被查封、扣押的标的物在查封、扣押的过程存在着可能损毁或灭失的风险，而被申请人要求解除财产保全措施而申请人又不同意的，人民法院也可以责令申请人提供或追加提供担保物。二是认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》是针对执行程序的。事实上，人民法院的执行包括对判决（含调解书）和裁定的执行。这在《民事诉讼法》第二百零一条中有明确规定。财产保全的裁定也是人民法院裁定的一种，它的执行也是按照执行程序进行的。有些地方法院已将财产保全裁定的执行交由执行庭（局）执行，而审判庭是不负责财产保全裁定的执行的。因此，我们没有理由认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不适用于财产保全裁定的执行。     如果说有些人对此还有疑问的话，那么江苏省高级人民法院在2006年2月21日作出的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》则对此问题作了更为明确地解释。该《规定》第二十一条明确规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。     被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：     1、必须与原保全财产价值相当；     2、必须优于原保全物变现。     这里有两层意思：一是被申请人提供担保后，人民法院要解除财产保全应当征得申请人同